In una recentissima intervista televisiva Rai, il professor Flick ha sostenuto che l’invio di armi in Ucraina, disposto dall’art. 1 del decreto legge n. 16/2022, non contrasta con il principio del ripudio della guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli sancito dall’art. 11 della nostra Costituzione, essendo quei mezzi militari definiti e catalogati di tipo difensivo. Dalla qualifica di quei mezzi, ritenuta non offensiva, il professor Flick ha tratto la conseguenza della piena legittimità dell’operato delle nostre istituzioni. L’argomento sarebbe forse accettabile, ma ne dubito, se la questione fosse esclusivamente di diritto interno. Solo che il problema va ben oltre l’ambito nel quale il professore e i suoi zelatori possono enunciare trionfali ed ireniche conclusioni. La questione non è solo di diritto interno e va così impostata: l’invio di armi in Ucraina rientra tra le normali operazioni commerciali previste dalla legge 185/1990, dal d. lgs. 66/2010 e, last but not least, dalla legge 242/2013 di ratifica del Trattato di New York 02.04.’13 sul commercio internazionale delle armi o costituisce misura qualificabile come sanzione internazionale in esito all’attacco armato a quel paese? La formulazione del decreto legge n. 16/2022 conduce direttamente alla seconda soluzione posto che la cessione di armi ed equipaggiamenti viene disposta “in deroga alle disposizioni di cui alla legge 9 luglio 1990, n. 185 e agli articoli 310 e 311 del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 e alle connesse disposizioni attuative” cioè fuori dal contesto delle operazioni commerciali di armi siccome normate dal nostro ordinamento. Oltre tutto non s’è mai visto che un trasferimento di armi di tipo commerciale abbia bisogno di essere autorizzato addirittura da un decreto legge! Il provvedimento rientra quindi tra le sanzioni irrogabili nei confronti di uno Stato aggressore. Si tratta perciò di stabilire se quella misura sia ammissibile ai sensi del diritto internazionale.
La facoltà di adottare sanzioni per tutelare seppure indirettamente gli interessi e i diritti di uno Stato anche non belligerante è deducibile, proprio in relazione all’attacco armato russo, dall’articolo 51 dello statuto Onu secondo il quale “Nessuna disposizione del presente Statuto pregiudica il diritto naturale di autotutela individuale o collettiva, nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un Membro delle Nazioni Unite, fintantoché il Consiglio di Sicurezza non abbia preso le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale”. Il primo titolare di quel diritto è lo Stato vittima dell’aggressione, ma la norma consacra esplicitamente il principio che autorizza anche altri Stati ad intervenire, come si deduce dal riconoscimento del diritto naturale (inherent nel testo originario) all’autotutela anche di soggetti non colpiti direttamente dall’attacco, individuabili dall’estensione della self-defence in senso collettivo. Nell’articolo 51, infatti, si condensano il diritto alla difesa bellica dell’aggredito con altre forme di tutela secondo quanto già profilato dall’art. 16 dello statuto della Società delle Nazioni che, per analoga situazione, qualificava lo Stato membro che ricorre alla guerra ipso facto colpevole nei confronti di tutti gli altri “i quali s’impegnano fin d’ora a interrompere immediatamente ogni rapporto commerciale e finanziario con il medesimo”. Alla concezione piuttosto velleitaria e agli effetti indiscriminati previsti nello statuto Sdn subentra, con lo statuto Onu, un disegno organizzativo più attento alla concretezza delle situazioni e ai rapporti di forza. Quello che sembra non cambiare dall’esame comparativo delle norme dei due statuti è l’individuazione del contenuto delle sanzioni che gli Stati non aggrediti possono irrogare. L’art. 41 dello statuto Onu assegna al Consiglio di Sicurezza la capacità di adottare misure che non implicano l’impiego della forza, consistenti in modo esclusivo in atti interruttivi di relazioni economiche e di ogni tipo di comunicazione. Dal raffronto di quel precetto con i successivi articoli da 42-49 emerge che il primo regola il complesso di sanzioni che non implicano l’uso della violenza propria delle armi e non vanno assimilate alle facoltà di difesa dello Stato attaccato. Il discrimine è costituito, in altre parole, dall’uso della violenza bellica, legittimo per l’aggredito e non per gli altri Stati il cui diritto naturale alla tutela va proporzionato alla situazione di pericolo concretamente esistente (dottrina prevalente a partire da Grozio). Acquista peculiare rilievo tra le due specie di misure l’articolo 50, secondo il quale, quando siano intraprese misure preventive contro uno Stato, ogni altro Stato, anche non membro Onu, ha titolo per rappresentare al Consiglio di Sicurezza le particolari difficoltà economiche derivanti dall’esecuzione di quei provvedimenti. Le misure preventive che possono determinare difficoltà economiche rientrano, all’evidenza, nelle previsioni dell’articolo 41 e sono perciò diverse da quelle che presuppongono l’impiego della forza armata. Si ravvisa perciò una linea interpretativa unitaria, dall’art. 16 Statuto Sdn agli artt. 41, 50 e 51 statuto Onu, che limita le sanzioni degli Stati non attaccati militarmente a quelle che escludono l’uso della forza armata. In conclusione: valutare quel fatto nell’ambito esclusivo del diritto interno costituisce non solo un palese errore giuridico, ma conduce anche a una mistificazione della realtà della quale, nelle attuali gravi circostanze, non si sente assolutamente il bisogno.